为制止和预防网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范健康持续发展，市场监管总局日前发布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。
制订《网络反不正当竞争暂行规定》的重要意义
进一步增强市场预期。《暂行规定》明确哪些属于传统规制条款的网络不正当竞争行为、哪些属于“互联网专条”具体列举的三种网络不正当竞争行为、哪些属于兜底条款的网络不正当竞争行为，以及它们具体将适用哪些法律责任，进一步增强法律的指引性，经营者都可以因此进一步合理预期自己所采取的措施是否将面临相关法律风险以及风险大小。
进一步规范竞争秩序。《暂行规定》根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》），进一步明确属于网络不正当竞争行为的情形或者相应的权衡因素，将进一步压缩潜在的模糊空间，从而使市场竞争更为规范和公平。
进一步促进行业发展。《暂行规定》进一步加强对网络不正当竞争行为的厘清和治理，将给所有经营者营造更健康的市场环境。在优胜劣汰的机制可以发挥作用下，经营者必须不断“逐顶竞争”，结果自然会带来更多创新和发展。
进一步加强消费者保护。《暂行规定》对网络不正当竞争行为予以细化明确，一方面，最大程度上预防和制止各类网络不正当竞争行为对消费者合法权益的侵害；另一方面，能够在很大程度上帮助消费者降低维权成本或难度。
为什么出台《网络反不正当竞争暂行规定》
为了完善网络不正当竞争行为治理、促进数字经济规范持续健康发展，《反不正当竞争法》在2017年修订时专门针对网络不正当竞争行为作出规定，这就是通常被称为“互联网专条”的第十二条。它通过对实践的阶段性总结归纳，具体列举了三种网络不正当竞争行为，并惯例性地设置了兜底条款。除此之外，《电子商务法》中也有条款专门针对网络不正当竞争行为作了规定，只是比较原则而已。
与不少其他违法行为一样，网络不正当竞争行为在实践中也明显呈现两个基本规律：一是表现形式不断变化。除“互联网专条”具体列举的三种网络不正当竞争行为之外，商业活动中还出现了很多其他类型的网络不正当竞争行为。二是逐渐向兜底条款“逃逸”。为最大限度地规避法律，有的经营者会逐渐放弃实施“互联网专条”具体列举的三种网络不正当竞争行为，转而实施其他类型的网络不正当竞争行为。
事实上，除此之外，网络不正当竞争行为的治理还面临很多其他法律问题。即便仅着眼于反不正当竞争法内部，至少也面临两个方面的重要法律问题：一是“互联网专条”具体列举的三种网络不正当竞争行为所属情形或者认定所需考虑的因素，例如哪些行为属于恶意不兼容或者恶意不兼容应当根据哪些因素认定；二是涉及混淆行为、商业贿赂、作虚假或者引人误解的商业宣传、商业诋毁等传统规制条款的网络不正当竞争行为之认定，有的还涉及与“互联网专条”的适用问题。
放眼于不同法律之间，则问题更多，特别是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。即便是修订前，《反垄断法》也明确规定具有市场支配地位的经营者不得没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易等。在此基础上，修订后的《反垄断法》进一步规定具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等实施滥用市场支配地位的行为。从实践来看，这与“互联网专条”特别是其中的恶意不兼容条款在客观上可能存在很大的交集。但显而易见的是，两者的行政责任大不相同。违反“互联网专条”的，由执法部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。而构成滥用市场支配地位，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以处二到五倍的加倍罚款。
在上述背景下，对网络不正当竞争行为予以进一步明确和规范不仅十分必要，而且非常紧迫。
《网络反不正当竞争暂行规定》的主要内容
《暂行规定》对适用传统规制条款的网络不正当竞争行为作了细化。具体而言，包括构成混淆行为、作虚假或者引人误解的商业宣传、商业贿赂、商业诋毁这四类网络不正当竞争行为。其中，重点对构成混淆行为、作虚假或者引人误解的商业宣传、商业诋毁这三类网络不正当竞争行为作进一步列举。除商业贿赂外，在重点列举相应所属情形基础上，还对提供网络服务的经营者、自媒体和跟帖评论服务的提供者或者使用者，以及网络水军等组织或者个人、其他经营者不得帮助他人实施网络不正当竞争行为作出规定。
《暂行规定》对构成“互联网专条”具体列举的网络不正当竞争行为作了细化。具体而言，对流量劫持和干扰他人合法提供网络产品或者服务作进一步列举，对认定恶意不兼容应当考虑的因素作列举。就流量劫持，具体列举了强制插入链接或者嵌入自己或者他人的产品或者服务、利用关键词联想等功能欺骗或者误导用户点击两种情形。就恶意不兼容，具体列举了七项适宜考虑的因素。
《暂行规定》对其他类型的网络不正当竞争行为作了细化。具体而言，列举了故意使得竞争对手触发平台反刷单惩罚机制、恶意拦截或者屏蔽、“二选一”行为、非法爬取和使用他人数据等网络不正当竞争行为。对应规定在篇幅上共有七个法律条文，并且其中还有一条是专门针对“具有竞争优势的平台经营者”的。除此之外，还按照惯例设置了兜底条款，并对判断一个行为是否造成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行所需考虑的因素作列举。
《暂行规定》对法律责任的追究予以明确。具体而言，第一个层面明确了《反不正当竞争法》与《反垄断法》的法律责任适用，即经营者滥用市场支配地位实施网络竞争行为排除或者限制竞争的，依据《反垄断法》处理。第二个层面明确了各类网络不正当竞争行为和伪造、销毁涉案数据及相关资料等行为，依据《反不正当竞争法》哪些法律责任条款处罚。第三个层面明确了平台经营者未履行所规定义务的法律责任。第四个层面明确了案件当事人有违法所得的应如何处理。
除上述内容外，《暂行规定》还对违反《电子商务法》的相关行为及其法律责任、平台经营者的平台内管理义务、委托第三方专业机构参与取证、委派专家观察员参与协助调查等作出细化或规定。（原文刊登于《中国市场监管报》2024年06月19日 a3版）
□上海政法学院竞争法研究中心主任、教授 丁茂中
